[摘 要]用來抗辯的公知技術，應當既包括“自由公知技術”，也包括“已有公知技術”，可仿照專利實質審查過程，將被控侵權產品或方法形成一個權利要求，與已有技術進行比較，被控侵權人是否提出專利權無效請求，要遵循當事人意思自治。 [關鍵詞]公知技術；抗辯；專利權
公知技術也稱現有技術或已有技術。在專利侵權訴訟中，被告利用公知技術進行抗辯，已經成為一項世界大多數國家均接受的原則。在我國，公知技術抗辯經歷了從不接受到有條件地接受的過程。
一、公知技術的內涵
對于公知技術的含義，有不同的理解。一種觀點認為公知技術應僅限于“進入公有領域的自由技術”，①該技術必須是在專利申請日或優先權日前已經公知公用，成為可以自由使用的公知技術。在專利申請日前尚處保密或尚未公知公用的已有技術，不能作為已有公知技術抗辯的依據。而在某項專利申請之前他人也有相同或實質上相同的另一項在先專利申請，此時只能視為
已有公知技術，但卻不是自由使用公知技術，不能作為抗辯的依據。另外一種觀點認為，不必以是否成為“自由公用”作為條件限制。
筆者認為用來抗辯的已知技術，應當既包括“自由公知技術”，也包括“已有公知技術”。首先，從理論上講，已經進入公有領域、任何人均可以無償使用的自由公知技術，被控侵權人當然可以用來對抗侵權指控；處于專有狀態的他人專利技術，雖然侵害專有權人的權利，仍然不妨礙被控侵權人用之來對抗本案專利權人，因為本案專利權人對該專有技術并無任何權利可言。“對于已有技術抗辯中所引用的已有技術不必附加太苛刻的限制是符合專利法的立法原理的。專利法保護專利權人的壟斷權應當主要限于‘這一個’的技術方案，這就意味著專利權人不能簡單地將他人的在先技術作為‘這一個’方案的內容。從這個意義上講，公知公用的技術既然屬于公眾，自然不能作為專利權中的禁止權行使的對象。但是沒有公用、已經公知的技術不能從專利技術的禁止權范圍中排除，對于被控侵權的行為人而言也是不公平的。”其次，在專利法中已經明確采用了“已有技術”的表述。②對已有公知技術本身沒有限定條件，沒有對不屬于“自由公知技術”范疇的那部分“已有公知技術”作出不符合已有公知技術的條件限定，就應視為包括在已有公知技術抗辯的范疇內，否則對認定被控侵權人的已有公知技術抗辯的條件太苛刻。
對于被控侵權人可以用于抗辯的公知技術數量，也有不同的看法。有觀點認為引用的公知技術方案應當具有單一性，這樣就可以防止被控侵權人將兩份或多份相關的已有技術進行簡單的組合、拼湊以證明公知技術的存在，而且一個以上的公知技術的組合很有可能是新的未知技術，這些顯然已超出司法審查的范圍。另外一種觀點認為該技術相對于一項技術的創造性而言，既可以是與涉案專利技術完全相同或等同的技術，也可以是相關的已有公知技術的簡單組合，或者是已有公知技術加上本領域普通技術人員的專業技術知識的簡單組合而成的技術。至于是一個或兩個以上的已有公知技術的直接組合，還是已有公知技術加上一個或兩個以上簡單的技術組合，并不影響最終是否構成等同的認定，只要掌握在是沒有經過創造性勞動且屬于顯而易見的簡單組合即可直接認定，沒有必要對此附加限制條件。實際上，法院對已有公知技術抗辯中被控侵權技術與已有公知技術是否等同的司法審查而言，判定是否等同不是體現在技術方案組合的數量上，而是把握是否經過創造性勞動且是否顯而易見的簡單組合。
二、被控侵權物與公知技術的比較
目前，在我國的理論界和司法實踐中，對此問題大都無例外地陷入了一個誤區，即要求就已
有公知技術分別與涉案專利技術和被控侵權技術逐一進行比較或三者之間的混合比較，以確定已有公知技術在專利技術和被控侵權技術兩者之間到底與誰更相似，最后確定是否構成侵權。該理論及判斷方法從我國專利法實施至今一直沿用，其可行性并沒有引起足夠的重視。它實際上是舶來品，并不符合我國的專利侵權審查的實際，其實質是把專利復審委關于已有公知技術抗辯的無效行政審查與法院關于已有公知技術抗辯的司法審查合而為一。雖然它在以美國為代表的西方國家專利侵權等同判定審查中被普遍采用，但是這些國家與我國實行專利行政部門與法院并行審查的執法機制存在很大的差異。在這些國家中，對專利的審查權如美國由聯邦巡回上訴法院統一行使。這些國家的法院不僅審查是否構成侵權，而且在同一個案件中直接對涉案專利是否有效進行裁判。因此，它們的法院審查內容不僅要涉及已有公知技術與被控侵權技術是否等同的關系，也要涉及已有公知技術與涉案專利技術之間是否等同的關系，最終作出專利有效與否以及被控侵權人侵權與否的判定。但是該理論及判斷方法并不符合我國國情，因為我國實行的專利授權與無效爭議由專利行政部門管理，而專利侵權由法院司法審查并行的管理制度。我國法院對已有公知技術抗辯的司法審查不直接審查涉案專利技術與已有公知技術是否相同或等同的問題，也無權直接判定專利是否有效。
雖然如此，美國聯邦巡回上訴法院在Wilson Sporting Goods Co. 訴 David Geoffrey & Assoc
s.一案中提出的，如今廣為適用的“假想權利要求”（hypothetical claim）的檢測辦法為我們進行被控侵權物與公知技術比較提供很好的借鑒。按照“假想權利要求”的檢測辦法，如果專利權人指控等同侵權，他可被要求草擬一項字義上涵蓋了被控侵權物的“假想權利要求”，并證明該“假想權利要求”相對于引述的先有技術仍然具有專利性。這樣，被控侵權人就可以依賴公知技術來對抗“假想權利要求”的專利性，進而限制等同原則的適用和抗辯專利侵權的存在。按照這一解釋方法，當權利要求的保護范圍按等同原則被解釋為包含了其字義范圍之外的等同內容時，還需要判斷這一擴展內容是否會導致專利性問題并因此不應當被保護。這一解釋方法能夠合理地限制等同物的范圍的擴展，使得等同物盡可能地實質上等同于權利要求的字義內容，而又區別于公知技術。 按照“假想權利要求”檢測方法，開拓性發明專利權利要求顯然會具有較寬范圍的等同物，而對于組合發明、選擇發明、轉用發明和用途發明等，可以享有的等同物范圍自然會較窄。在以公知技術進行侵權抗辯時，被比較對象是被控侵權物，這時，可以把被控侵權物假想為一份專利申請文件，如果一項技術方案記載的公知技術公開了被控侵權物的技術方案，則該被控侵權物相對于所述公知技術而言缺乏新穎性，即該被控侵權物與所述公知技術相同，因此可以得出不侵權的結論。同理，如果該被控侵權物的技術方案被該領域普通技術人員認為是已有技術的顯而易見的簡單組合，則該被控侵權物相
對于所述公知技術而言缺乏創造性。“當被告提出自由已有技術抗辯時，可以仿照專利實質審查的過程，將被控侵權的產品或方法歸納成一個技術方案，形成一個權利要求，與已有技術進行比較，如果比較的結果是被控侵權產品或方法具有專利性，則應當認定侵權，如果不具有專利性，就不構成侵權。”對于被控侵權技術與已有公知技術相比，如果屬于實質性的不同，則被控侵權技術與已有公知技術不構成等同，被控侵權人已有公知技術抗辯不成立；如果不是屬于實質性的不同，而是相關的已有公知技術的簡單組合，或者是已有公知技術加上本領域普通技術人員沒有經過創造性勞動的專業技術知識的簡單組合而成的技術，則被控侵權技術與已有公知技術之間構成等同，被控侵權人的已有公知技術抗辯成立。
三、公知技術抗辯原則應優先適用
在專利侵權訴訟中，如果被告提出了公知技術抗辯，則優先進行公知技術抗辯，即公知技術抗辯優先適用。法院不必強求被控侵權人申請專利復審程序，而應當繼續審理并徑直作出判決。是否又向專利復審委員會提出宣告專利權無效的請求，完全憑當事人的意思自治，人民法院無權干涉。并且，人民法院都應該對公知技術抗辯的主張予以審查。
首先，法院在進行等同判定時，主要是在被控侵權技術與已有公眾技術之間進行對比。如果
被控侵權技術與已有公知技術相近似構成等同，則已有公知技術抗辯已經成立，法院并不會再去審查與涉案專利技術是否近似構成等同的問題，即使被控侵權技術與涉案專利技術近似落入涉案專利技術的保護范圍也在所不問。“此時，無需再對原告的權利要求進行解釋和侵權的分析比較，因為無論怎樣解釋權利要求，都不能把被控侵權人使用的已有公知技術變成原告的專利技術。”因為此時的對比已經沒有任何實際意義了。需要說明的是，法院在確定被控侵權技術與已有公知技術特征具體的對比范圍時，會以專利權人指控被控侵權人侵犯的專利技術保護范圍為確定被控侵權技術與已有公知技術之間對比范圍的參照因素。因為被控侵權人已有公知技術抗辯的內容本身必須就被控侵權的具體技術方案，是來源于已有公知技術而不是涉案專利技術逐項作出說明，最終證明被控侵權技術是等同于已有公知技術。需要特別強調的是，該對比仍然是在被控侵權技術與已有公知技術之間展開的，涉案專利僅是對比時確定對比范圍的一個參照因素，而不是被控侵權技術與涉案專利技術兩者的直接對比。因此，法院應當僅就已有公知技術與被控侵權技術進行對比判定，沒有必要單獨對已有公知技術與涉案專利技術對比，或者進行三者的混合對比。
其次，法官在民事訴訟的專利侵權訴訟訟中，作為法官必須回答“yes or no”，因為法官不得拒絕裁判案件。根據《專利法》第五十六條的規定，將被控侵權物（產品或方法）與專利權
利要求書相比較，是給出侵權與否結論的一種常見形式，但不能認為這是唯一的形式。一旦被告選擇公知技術抗辯，法官就面臨著兩組關系的比較：第一組關系是被控侵權物與專利權利要求的比較；第二組關系是被控侵權物與公知技術的比較；第一組關系是法院行使司法審判權的常見形式，沒有人會提出異議。而上述第二組關系的比較，它以公知技術為參照物，要確定的是被告的被控侵權物是否落入公知技術的范圍內，如果落入，則不構成侵權。只不過第一種比較方式是從正面去判斷是否侵權，而第二種比較方式是從反面去判斷是否侵權，因此不論采取上述哪一種方式，都使得法官可以回答“yes or no”，從而作出判決。但是，為什么要限制在進行第一種比較方式之后，得出等同侵權的情況下，才可以再進行第二種方式的比較呢？如果通過第二組關系的比較，確定了被告的被控侵權物落入公知技術的范圍內，不構成侵權，那么先前所進行的第一種比較豈不成了無用功？這樣做無疑是舍近求遠，既浪費了司法資源，又增加了當事人的訴訟成本。將被控侵權物與公知技術相比較，并不屬于專利復審委員會的專管范圍，法院進行比較并沒有違反職權分離主義，當可自由裁量。被告進行抗辯是其正常的訴訟權利，沒有理由對此設置限制。綜上，只要被告提出了公知技術抗辯，就應該首先進行上述第二組關系的比較，即被控侵權物與公知技術的比較，一旦被告公知技術抗辯成立，則無須進行上述第一組關系的比較。只有在公知技術抗辯不成立的情況下，才進行上述第一組關系的比較。
再次，被控侵權人為了免受長期訟累之苦，一般不愿意啟動專利無效審查程序，而直接向法院提出證據證明自己所使用的技術屬于申請日前的公知技術來為自己辯護。第一，由于實用新型實行的是形式審查制，因而使得許多并不具備新穎性或創造性的已有公知技術被授予專利，據專利復審委員會的統計，有50%左右的實用新型被宣告無效，還有相當比例的被宣告部分無效。③即便是實質審查的發明，要求審查員在浩如煙海的中外專利文獻和其他出版物中來比較申請技術的新穎性，也幾乎是不可能的，不當授予的情形因之在所難免，因此，以專利權均為合法有效作為審理專利侵權糾紛的前提是不現實的。 第二，被控侵權人以公知技術抗辯目的在于證明自己并未侵權，至于專利是否有效與其并無直接利害關系，只要他已提供證據證實使用的是公知技術，法院應當支持其訴請。否則，就會不必要地加大被控侵權人的訴訟成本，
顯然有悖公平。況且，公知技術抗辯就是要將現有技術從專利權保護的范圍中排除出去，使專利保護范圍不能擴大到申請日前的已有公知技術。第三，最高法院的有關司法解釋也折射出這種精神，規定如果“被告提供的證據足以證明其使用的技術已經公知的”，法院可以不中止訴訟。“不論神電公司技術與王川專利是否相同，在神電公司提出公知公用技術抗辯事由的情況下，只有在將神電公司技術與公知公用技術對比（即本文所述的第二組關系的比較）得
出否定性結論以后，才能將神電公司技術與王川專利進行異同比較（即本文所述的第一組關系的比較）”。④這就表明，公知技術抗辯優先適用，只有在公知技術抗辯得出否定性結論以后，才按照常規進行被控侵權物與專利權利要求的比較。否則法院就無需等待無效審查的結果，而可以直接認定被控侵權物沒有落入專利權的保護范圍，判決侵權不成立。
[注釋]
①參見楊志敏《專利侵權訴訟中“公知技術抗辯”適用之探討》，載《專利法研究》國家知識產權局專利法研究所2002年版，第75頁。
②《專利法實施細則》第30條 “指專利申請日以前在國內外出版物上公開發表過、在國內公開使用過或者以其他方式為公眾所知的技術”。