——“民商法前沿”系列講座現場(chǎng)實(shí)錄第285期
張新寶 中國人民大學(xué)法學(xué)院 教授
演講人：張新寶、中國人民大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導師、中國人民大學(xué)法學(xué)院信息法研究所所長(cháng)、中國法學(xué)會(huì )民法學(xué)研究會(huì )秘書(shū)長(cháng)
評議人：錢(qián)衛清、北京市大成律師事務(wù)所高級合伙人、中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心企業(yè)改制研究所所長(cháng)、中央財經(jīng)大學(xué)、社科院法學(xué)所兼職教授
主持人：吳春岐、山東師范大學(xué)法學(xué)院副教授、中國人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生
時(shí) 間：2006年12月18日周一晚18：30
地 點(diǎn)：中國人民大學(xué)明德法學(xué)樓708教室
主持人：各位老師、各位同學(xué)，大家晚上好，今天非常榮幸的邀請到我們非常熟悉的張新寶老
師，張老師1984年畢業(yè)于西南政法學(xué)院獲法學(xué)學(xué)士學(xué)位，1986年畢業(yè)于中國人民大學(xué)法律系獲碩士學(xué)位（1987）（師從中國民法先生佟柔老師），1991年—1993年赴美國錫拉秋茲大學(xué)（雪城大學(xué)）進(jìn)修美國侵權行為法，1997年畢業(yè)于中國社會(huì )科學(xué)院研究生院獲民法學(xué)博士學(xué)位。曾在日本東京大學(xué)和德國奧斯納布呂克大學(xué)訪(fǎng)問(wèn)研究。1986年就職于中國社會(huì )科學(xué)院法學(xué)研究所，歷任《法學(xué)研究》編輯、副編審和編審（研究員），任國家法官學(xué)院和多所法學(xué)院兼職（客座）教授。曾獲得第三屆十大杰出中青年法學(xué)家稱(chēng)號，同時(shí)也是中國法學(xué)會(huì )民法學(xué)研究會(huì )常務(wù)理事、秘書(shū)長(cháng)。
同時(shí)，今天我們也邀請到了北京市大成律師事務(wù)所高級合伙人、中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心企業(yè)改制研究所所長(cháng)錢(qián)衛清律師擔任本次報告的評議人，錢(qián)律師曾經(jīng)在做過(guò)很長(cháng)時(shí)間的高級法官，具有非常豐富的實(shí)踐經(jīng)驗，被律師界稱(chēng)之為學(xué)者型的律師。
下面我們以熱烈的掌聲歡迎張老師開(kāi)始精彩的報告！
主講人：各位同學(xué)、大家晚上好，今天晚上大家來(lái)到這里聽(tīng)講座可能經(jīng)過(guò)了一番思想斗爭，樓下正在進(jìn)行著(zhù)一場(chǎng)熱烈的演講，據說(shuō)把測謊儀都搬到教室里面來(lái)了，這是證據法論壇的一場(chǎng)“盛宴”，看來(lái)到這里聽(tīng)講座的同學(xué)都是堅定的革命分子。（笑） 我今天給大家演講的是濫用訴權問(wèn)題的一些理論思考，但是大家看到的PPT稿件只是今天演講的一部分內容，我先介紹一下這次講座的背景。上個(gè)周末我應邀到上海召開(kāi)了一次比較特殊的國際會(huì )議，與會(huì )的國內學(xué)者有十個(gè)人左右，國外參會(huì )的七八個(gè)專(zhuān)家學(xué)者，但是來(lái)的范圍還是比較廣的，有美國的、日本的、澳大利亞的以及加拿大的，其中有一位法官還是美國第九巡回上訴法院的資深法官，討論的主題就是濫用訴權或者是濫用民事訴訟程序。討論這個(gè)問(wèn)題不限于我們后面要談到的民法上的問(wèn)題，但是這次研討會(huì )民法方面的專(zhuān)家只去了我一個(gè)人，另外我院還去了另外一個(gè)著(zhù)名的法學(xué)家，就是湯維健教授，湯老師是研究民事訴訟法的，但這次參會(huì )的專(zhuān)家不是以民法為主，除了美國和加拿大的高級法官以外，還有幾位加拿大律師和美國的律師，其他的一些學(xué)者更多的是研究民事訴訟法和國際私法的學(xué)者，還有個(gè)別學(xué)者是研究刑法的，不同學(xué)科的學(xué)者對這個(gè)問(wèn)題發(fā)表了不同的觀(guān)點(diǎn)。 為什么要召開(kāi)這樣的會(huì )議呢？因為我們國內的法律程序上也經(jīng)常發(fā)生濫用訴權的案件，比如錢(qián)律師手上就拿著(zhù)一些這方面的文章，其中就涉及到“富士康”公司到深圳中級人民法院去起訴兩個(gè)記者的案件，并且要求高額的精神損害賠償。國外發(fā)生的案件可能比我們國內的情況還要復雜一些，有一些人在國外的法院，尤其是美國和加拿大的法院對我們的政府組織、公共機構提起很多的訴訟，弄的烏煙瘴氣，這就涉及到一些國際法上的問(wèn)題。國際法又可以從
兩個(gè)方面來(lái)看這個(gè)問(wèn)題，國與國之間的關(guān)系是一個(gè)公法關(guān)系，首先一個(gè)國家對另外一國家有沒(méi)有管轄權？對另外一個(gè)國家哪些人給予豁免權？這是一個(gè)國際公法上面的問(wèn)題，這個(gè)問(wèn)題過(guò)去是沒(méi)有什么爭議的，但是最近幾十年來(lái)發(fā)生了爭議，為此發(fā)生了一些很惡劣的事件，比如有的國家開(kāi)著(zhù)坦克把別的國家的總統給抓來(lái)了，并且在本國進(jìn)行審判，還有是把別的國家的總統抓起來(lái)以后成立一個(gè)戰犯法庭進(jìn)行審判，我這里并不是評價(jià)這個(gè)事件是錯誤的還是正確的，還是公正的或者不公正的。這就是沿用了過(guò)去關(guān)于國與國之間的基本準則或者是有關(guān)豁免的一些基本的國際法原則，最近有人提出，國家法沒(méi)有什么法，誰(shuí)有權力誰(shuí)有軍事力量或者經(jīng)濟力量這就是法，這就不能不引起我們的深思，國際關(guān)系變成一個(gè)弱肉強食的國際社會(huì )的“叢林規則”，這恐怕是存在問(wèn)題的。
第一，國際法。國際私法上面的一些規則對我們今天的話(huà)題有著(zhù)非常重要的意義，我們在本科階段就學(xué)習過(guò)的國際私法規則，例如侵權行為的法院的受理和實(shí)體法的適用一般都是行為地規則，加害人在那個(gè)地方實(shí)施了侵權行為，就由那個(gè)地方的法院進(jìn)行管轄，由該法院依據行為地的法律對案件進(jìn)行實(shí)體裁判。但是，在美國建立一個(gè)所謂的“長(cháng)臂管轄權”制度，其中就反映在《聯(lián)邦民事訴訟規則》第11條里面，一些與美國不發(fā)生任何實(shí)質(zhì)聯(lián)系的民事案件，就有可能被訴訟到美國法院進(jìn)行管轄。無(wú)論是侵權的行為實(shí)施地，還是結果發(fā)生地都不在美
國，而且與美國的國家利益沒(méi)有任何關(guān)系，但是美國的聯(lián)邦法院受理了相當多這樣的案件，這就涉及到國際私法上面關(guān)于管轄和法律適用這一最古老的原則被動(dòng)搖或者踐踏。現在在送達上面他們也有一些不可思議的做法，對于一個(gè)外國公民或者外國法人以及外國公共機構的送達需要通過(guò)外交途徑，這是一個(gè)國家禮儀或者遵循國與國之間司法協(xié)助的協(xié)定，但是美國聯(lián)邦政府經(jīng)常的向外國公民或者外國公共機構直接送達，更有甚者，一個(gè)外國人到美國去訪(fǎng)問(wèn)，只要在機場(chǎng)上面見(jiàn)面，塞給你一個(gè)信封，就被視為送達。因此，美國法院基于送達就可以行使管轄權。更有甚者，他把起訴書(shū)寫(xiě)成一個(gè)“大字報”舉在機場(chǎng)，只要被送達人看到了這個(gè)“大字報”，就視為送達了，就可以行使管轄權，這樣的做法與我們學(xué)習的知識體系是完全不一樣的。看到這樣的事件我就進(jìn)行了反思，是不是我當年學(xué)習的知識老化了，跟不上時(shí)代潮流了，還是世界變化了太快了，甚至在某一兩個(gè)國家變得不可救藥了，我得不出這樣的結論來(lái)，希望我們國際法的同學(xué)好好的對這個(gè)問(wèn)題進(jìn)行研究，這是我們從國際法方面來(lái)進(jìn)行分析的。
第二，刑法和刑事訴訟法。從刑法和刑事訴訟法方面來(lái)看，這次研討會(huì )提交的論文至少有兩三篇文章是關(guān)于濫用刑事程序的，但是最典型的我覺(jué)得還應該是與誣告有關(guān)的問(wèn)題，我們國家在刑法典當中規定了誣告罪，希望學(xué)習刑法的同學(xué)對這個(gè)問(wèn)題從刑事實(shí)體法和刑事程序法
的角度來(lái)進(jìn)行一些研究。
第三，民事訴訟法。按照目前的理論來(lái)分析，濫用訴權首先是一個(gè)濫用起訴的權利，這包括在整個(gè)訴訟程序中利用法律上賦予的這樣或者那樣訴訟上的權利，故意的乃至惡意的侵害其他訴訟當事人之利益，試圖獲取不正當的訴訟后果。這是十分廣義的界定，但是我們在民法中的界定要比這個(gè)范圍小一些，最近正在進(jìn)行民事訴訟法的修改工作，有一種觀(guān)點(diǎn)明確的主張，對案件的受理不應該進(jìn)行審查，起訴是人民的權利，當事人提出主張法院就應該受理，受理了之后就要進(jìn)行審判。我查了一些文獻，過(guò)去我們民事訴訟法對受理案件是有明確審查規定的，當然這些審查都是形式意義上的。目前有一些學(xué)者認為，這樣的審查可能會(huì )限制我們的訴訟權利，盡管我們今天討論的話(huà)題是濫用訴權的問(wèn)題，但是在這么一個(gè)前提基礎上面，必須要充分保護人們的訴訟權利。如果我們先不討論訴訟權利的保護不保護、人們去提起訴訟的權利以及在訴訟進(jìn)行中對各種權利的保護，一上來(lái)就是禁止濫用訴權或者濫用訴權要承擔相應的民事責任，這顯然不是一個(gè)正確的道路。我認為，保護訴訟權利是居于第一位的，而采取一定的措施或者一定的制度安排去限制，乃至去制裁濫用訴訟權利是第二位的。
在這次研討會(huì )中，更多的是從民事訴訟法的角度對濫用訴訟權利進(jìn)行了探討，只有我一個(gè)人
是從實(shí)體法的角度來(lái)對這個(gè)問(wèn)題進(jìn)行分析，而且主張給人們更多的訴訟權利和自由，只有在極端的情況下才有必要給予限制，乃至要承擔相應的責任。對此問(wèn)題我與湯維健教授還有不同的觀(guān)點(diǎn)，在研討會(huì )中我們之間還進(jìn)行比較激烈的爭論，爭論的焦點(diǎn)就是濫用訴訟的構成要件，后面我們會(huì )具體談?wù)撨@個(gè)問(wèn)題，關(guān)于濫用訴訟的主觀(guān)方面到底是要求一個(gè)故意的主觀(guān)方面呢？還是說(shuō)重大過(guò)失就可以？我們兩個(gè)之間發(fā)生了爭論，但是后來(lái)還是比較友好的，我們兩個(gè)一起回來(lái)的！（笑）由于存在著(zhù)這樣一個(gè)國際法上的背景，就彌漫著(zhù)這么一種氣氛，好像濫用訴權十分普遍和惡劣，對訴權的限制和規則要收縮的更緊一些，在研討會(huì )中反映出這么一種傾向。我覺(jué)得，這種傾向不是特別正常，涉及到法律制度的長(cháng)治久安的構建來(lái)說(shuō)，出現了某一個(gè)極端的情況，無(wú)論是國與國之間的關(guān)系，還是涉外的民事法律關(guān)系或者是國內某些極端的案件出現，你就矯枉過(guò)正，做的過(guò)頭一些恐怕會(huì )使得這個(gè)問(wèn)題更嚴重一些。最近看到修改民事訴訟法的諸多建議，其中有一點(diǎn)就是說(shuō)要取消對案件受理的審查，這點(diǎn)我覺(jué)得恐怕也有一點(diǎn)點(diǎn)過(guò)頭，如果說(shuō)案件的表面證據一看起來(lái)就是假的，就是出于某種惡意目的的，而且被告不明確的或者與本案沒(méi)有訴的利益的，如此等等，這個(gè)時(shí)候法院做出一些初步的審查，我看還是應該保留的。特別是我國人口比較多，訴訟資源相對又比較寶貴，法官又十分的繁忙，最近一個(gè)月左右的時(shí)間我沒(méi)有與法官朋友一起吃過(guò)一次飯，因為他們在每年的12月
20日要把全年的工作量全完成，這一段時(shí)間法官幾乎每天都要加班。在訴訟資源這么緊張的情況下，一些沒(méi)有任何理由或者編造的訴訟，去浪費這些有限的司法資源，這確實(shí)給我們的法官造成很大的壓力。另外，對老百姓也是不公正的，因為司法資源之利用是需要付費的，我越來(lái)越有這種感覺(jué)，因為過(guò)去交的稅比較少，從這個(gè)學(xué)期開(kāi)始我們每個(gè)老師每個(gè)月多交一千多塊錢(qián)的稅，以至于我作為主人翁的感覺(jué)越來(lái)越強，（笑）盡管沒(méi)有地方去行使權利。這是對民事訴訟法上面的有關(guān)起訴受理的問(wèn)題發(fā)表了我個(gè)人的一些看法，下面我們開(kāi)始分析惡意訴訟的侵權責任問(wèn)題。
第一個(gè)，惡意訴訟的概念與法律規制考察
（一）惡意訴訟的概念
剛才談到濫用訴權是一個(gè)廣泛的概念，從民事訴訟的角度來(lái)看，從起訴到執行的整個(gè)環(huán)節去濫用一些程序法的規定，我們這里談的是這個(gè)概念的狹義部分，也就是承擔民事責任的部分。假如你要出庭做一個(gè)，這算不算濫用訴訟程序呢？我覺(jué)得這也算！但是這個(gè)問(wèn)題法官在審理案件的過(guò)程中可以甄別出來(lái)，不一定會(huì )導致民事責任。這種濫用舉證的權利一旦被
甄別出來(lái)，一方當事人可能面臨著(zhù)敗訴的結果，敗訴的結果本身就是給予他一定的制裁，或者他承擔了一定的不利后果。我們這里采用了一種最狹義的概念就是惡意訴訟，惡意訴訟專(zhuān)指惡意起訴（濫用起訴權）和惡意告發(fā)兩種基本形態(tài)。惡意起訴也稱(chēng)為濫用訴權，是指在民事訴訟中加害人惡意提起訴訟意圖使“被告”遭受不利之民事判決的行為。例如我們剛才談到深圳的案件，能不能稱(chēng)之為惡意我并不是很清楚，但是他是要使被告一方遭受極其不利的后果，包括私人的財產(chǎn)被查封。這個(gè)案件司法解釋規定的十分清楚，報刊的記者以記者本身的名義在本報或者本刊上面發(fā)表文章的話(huà)，它是一個(gè)職務(wù)行為，原告要起訴的話(huà)只能夠告雜志社或者報社，為什么就可以告記者本人呢？法官難道連這點(diǎn)常識都不知道嗎？如果說(shuō)他不懂這個(gè)常識的話(huà)，他憑什么當法官呢？如果懂這個(gè)常識的話(huà)，又怎么犯這樣低級的錯誤呢？很多問(wèn)題你無(wú)法解釋?zhuān)×硗猓€要一個(gè)高達三千萬(wàn)的精神損害賠償，這怎么可能呢？法院還查封了當事人的財產(chǎn)，這完全是利用資本的力量去扼殺言論自由和輿論監督。記者只是報道了工廠(chǎng)的勞動(dòng)條件不夠好，工廠(chǎng)難道就不值得批評嗎？就像我們學(xué)校的食堂，把一些本該做學(xué)生食堂的地方拿來(lái)做教授餐廳，學(xué)生就餐的時(shí)候排很長(cháng)的隊，搶坐位，吃不上飯， 這些可以去批評的為什么不可以批評？而教授餐廳呢，我們教授也吃不起！（笑）我們的學(xué)生都是比較溫和的，沒(méi)有出來(lái)闖這個(gè)禍，而那些利益相關(guān)者他們就更加猖狂。這是惡意訴訟的第一個(gè)方面，就是惡意起訴。