新能源项目投资开发的法律合规风险（新能源项目投资开发的法律合规风险有哪些）

由于新能源项目自身特点，在项目本身和项目公司层面均存在程度不等的法律风险。

文 | 尚鑫
作者系中国长江三峡集团有限公司法务中心处长

在我国政府提出双碳目标的大背景下，为实现新能源业务跨越式发展，大量新能源公司一方面加速开发建设新项目，另一方面大力推进项目投资并购。由于新能源项目法律手续较多、项目用地和电力行业政策复杂、有的地方政府提出特定诉求等因素，开发建设和投资并购新能源项目存在的法律合规风险较为突出。

为最大程度防控新能源项目法律合规风险，保障新能源业务健康持续高质量发展，本文分别从新能源项目开发建设和投资并购两个方面对相关法律合规风险进行了分析，并提出应对建议。

新能源项目开发建设
法律合规风险

结合笔者从事新能源项目法律合规工作的经验，新能源项目开发建设面临的法律合规风险主要包括：涉林涉草风险、用地风险、地方政府提出额外诉求所致审计和收益降低风险、上网电价和电能消纳风险、送出工程与电站建设进度不匹配风险，以及项目工期违约和未批先建风险等。

涉林涉草法律风险

我国法律法规禁止在天然林保护区、基本草原等区域开发建设，如新能源项目涉及上述区域，涉林涉草审批风险较为突出。

根据《森林法》、《森林法实施条例》、《建设项目使用林地审核审批管理办法》、国家林业和草原局《关于规范风电场项目建设使用林地的通知》（林资发〔2019〕17号）、国家林业局《关于光伏电站建设使用林地有关问题的通知》（林资发〔2015〕153号）等相关规定，就光伏项目而言，I级保护林地、各类自然保护区、森林公园（含同类型国家公园）、濒危物种栖息地、天然林保护工程区以及东北内蒙古重点国有林区，为禁止建设区域；就风电项目而言，I级保护林地、自然遗产地、国家公园、自然保护区、森林公园、湿地公园、地质公园、风景名胜区、鸟类主要迁徙通道和迁徙地等区域以及沿海基干林带和消浪林带，为风电场项目禁止建设区域。

风机基础、施工和检修道路、升压站、集电线路等，禁止占用天然乔木林（竹林）地、年降雨量400毫米以下区域的有林地、一级国家级公益林地和二级国家级公益林中的有林地。对于可以建设光伏、风电项目的林地，如需永久使用的，需向县级以上人民政府林业主管部门提出用地申请，经相关层级的林业主观部门审核同意后，预交森林植被恢复费，领取使用林地审核同意书，再依法办理建设用地审批手续。

同时，如果涉及到采伐林木的，还需要向林地所在地的县级以上地方人民政府林业主管部门或者国务院林业主管部门申请林木采伐许可证。

根据《草原法》《草原征占用审核审批管理规范》，我国实行基本草原保护制度，光伏、风电项目不符合可以占用基本草原的特殊情形。新能源发电项目永久使用草地，需根据使用草原的面积，由对应级别的草原行政主管部门出具准予使用草地的批复，再办理农用地转用审批手续。同时，需交纳草原植被恢复费；如使用的国家所有的草原已经被发包，还需依照国务院有关规定对草原承包经营者给予补偿。

实践中，光伏、风电项目占用林地、草地情形较为普遍，如要依法合规开展项目建设，应避免在禁止区域内开工建设，对于可以建设新能源项目的林地、草地应依法获得审批，并缴纳森林植被恢复费或草原植被恢复费；需要办理建设用地，应办理农用地转用审批手续。

项目用地风险

《土地管理法》规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。陆上风电、光伏项目存在电站建设占用土地面积大、用地类型多样的特性。风机基础、升压站、综合楼等为永久用地，应取得建设用地指标、办理建设用地手续。

实践中，有的新能源项目用地面积大，当地建设用地指标紧缺，项目合法用地面临较大压力。同时，征地过程中，可能面临农牧民要求补偿费用过高，对工程进展将产生一定消极影响。

对于光伏复合项目可适用优惠用地政策，但其中涉及的永久用地、农用地仍应办理农用地转用、建设用地手续。关于林光互补项目，根据国家林业局《关于光伏电站建设使用林地有关问题的通知》（林资发〔2015〕153号），电池组件阵列可按施工期临时用地，运营期双方签订补偿协议、通过租赁等方式办理用地手续。

地方政府额外诉求所致审计和收益降低风险

国家能源局《关于减轻可再生能源领域企业负担有关事项的通知》等政策要求，政府不得向企业收取资源出让费。但实践中，有的地方政府会向投资方提出入干股、同股不同权等与新能源开发不存在必然联系的诉求。此类诉求对企业将可能产生审计风险，并降低项目投资收益率。如地方政府要求低比例入股但高比例分红，虽然经股东协商一致，同股不同权（获取超比例分红）并不违反《公司法》，但是国有企业，让渡本应属于自己的红利，可能存在审计风险。

实践中，也有的项目地方政府股东不实际出资，要求项目投产后，按预定金额倒算股权评估值，由其他股东受让其股权。如届时股权评估值显著过高，国有企业可能存在审计风险；同时，因股转持续时间较长，政府方股东出资不到位，还将制约项目融资、迟滞建设进度，从而影响如期投产获益。

上网电价和电能消纳法律风险

国家发改委和国家能源局联合发布《关于做好风电、光伏发电全额保障性收购管理工作的通知》（发改能源〔2016〕1150号），明确核定了重点地区新能源发电最低保障收购年利用小时数。

保障性收购电量应由电网企业按标杆上网电价和最低保障收购年利用小时数全额结算，超出最低保障收购年利用小时数的部分应通过市场交易方式消纳。但有的项目招投标文件中明确，如项目开工、投产时间晚于特定时间，该项目将不能按照标杆上网电价消纳，且不能获得最低保障收购年利用小时数。

送出工程与电站建设进度不匹配的风险

按照国家发展改革委办公厅 国家能源局综合司《关于做好新能源配套送出工程投资建设有关事项的通知》（发改办运行〔2021〕445号），考虑规划整体性和运行需要，优先电网企业承建新能源配套送出工程，满足新能源并网需求，确保送出工程与电源建设的进度相匹配。因新能源电站由发电企业投资建设，如送出工程建设滞后，必将迟延项目并网发电，影响项目如期获益。

项目工期违约和未批先建风险

地方政府在新能源项目开发建设协议中，往往约定项目建设、并网期限及延期违约责任。实践中，项目前期手续复杂，当下施工资源紧张，有些地方有效施工工期较短，再加上企业内部招投标程序，上述因素对项目如期开工、并网提出较大挑战。

根据《建筑法》，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。如为赶工期，未取得施工许可证或者开工报告未经批准便施工，将可能被依法责令改正、责令停止施工、处以罚款。

新能源投资并购项目
法律合规风险

投资并购新能源项目对于短期内快速增加新能源装机规模具有积极意义。但由于新能源项目自身特点，在项目本身和项目公司层面均存在程度不等的法律风险。

目标项目核准/备案文件擅自变更风险

笔者接触的新能源项目中，有的擅自变更核准/备案文件中投资主体、建设地点、装机规模等内容，存在如下法律合规风险：

（1）投资主体变更。国家能源局严格限制新能源电站投产前变更投资主体，如未经核准/备案机关同意，擅自变更，将可能承担取消可再生能源电价补贴、行政处罚、纳入不良信用记录等风险。

（2）建设地点变更。按照相关规定，变更建设地点应当经核准/备案机关同意；否则，企业及相关负责人将面临行政处罚。集团公司某单位拟收购光伏项目实际建设场址远超出备案范围，对于超出范围建设的部分，便存在风险。

（3）装机规模变更。按照相关规定，投资主体仅在核准/备案的规模范围内建设电站。我们审核的某项目实际装机规模远超备案规模，存在擅自变更装机规模从而丧失或扣减电价补贴的风险。

目标项目存在建设手续瑕疵和电价补贴风险

新能源项目前期审批手续包括用地、环保、水保、文物、军事、消防、压覆矿等。该等手续及时办理完成，电站方能依法开工建设。电站并网前需要完成环保、水保、消防等专项验收、工程竣工验收和并网验收等验收手续。笔者审核新能源并购项目时，发现电站前期审批、工程验收手续不规范的情形普遍存在，特别对于民营企业更是如此。如存在上述情形，将视情况可能面临行政甚至刑事风险。

能否获得国家电价补贴，对于非平价上网项目收益率影响重大。我们审核某收购项目，若取得国家电价补贴，电价为1元/kWh；若不能取得，电价仅为0.1元/kWh。根据经验，转让方倾向于承诺项目会获取国家电价补贴，但能否如期获取电价补贴应予谨慎判断。我们审核的某并购项目实际并网时间远超备案时间，并且实际装机规模超出备案规模，此种情况尽管转让方承诺会获取电价补贴，但仍存较大风险。

目标公司股权交易法律风险

根据《公司法》《企业国有资产法》等法律规定和实践经验，新能源项目公司股权交易往往受到一定限制或需要履行特定程序，主要包括：

（1）股权被质押或查封。原股东利用项目公司股权质押进行融资的现象非常普遍，并且融资合同中往往约定“未经金融机构同意，项目公司股权不得对外转让”。甚者，因目标公司融资纠纷，债权人申请法院对股权进行查封。如债权人不同意解除质押或查封，或股权工商变更前，债权人行使质押权或申请法院执行，均将影响收购目的实现。

（2）国有股权交易特别程序。按照国资监管相关法规，国有产权转让应履行资产评估、进场交易等程序，有的地方国企并不重视。地方国企如未履行上述程序而直接签订股权转让合同，可能导致合同无效。

（3）其他股东优先购买权。按照公司法，其他股东对股权转让享有优先购买权。因此，如未经其他股东同意而直接签订股权转让合同，存在法律风险。

除上述风险外，项目公司股权本身也可能存在瑕疵，特别是股东为民营企业时，更为普遍。比如：原股东未足额缴纳出资、抽逃出资、非货币财产出资未完成权属转移等。如存在前述情形，将降低目标公司价值，增加受让方未来负担。

目标公司未依法招标、合同履行及债务风险

由于陆上风电、光伏项目为能源基础设施项目，关系社会公共利益、公众安全，达到法定规模，应依法招标。但实践中，很多民营新能源公司未依法招标。按照我国法律，应招而未招签订的合同无效。同时，新能源电站EPC总承包合同、施工合同或设备买卖合同等合同履行中，目标公司可能拖欠工程款、设备款、农民工工资，或者工程施工质量、设备质量存在瑕疵。如存在上述情形且未有效处理，收购方将承担额外负担，影响投资收益。

结合实践经验，项目公司（特别是股东为民营企业时）往往存在债务风险，主要包括：

（1）项目公司与原股东存在大额未结清往来款。实践中，股东与项目公司时常存在不规范关联交易、股东借款甚至抽逃出资等情形，导致原股东与项目公司存在大额未结清往来款。如处理不当，将埋下纠纷隐患。

（2）项目公司承担与项目无关的债务。我们了解到有的民企股东操纵项目公司对外订立与项目无关的担保合同，就原股东或其他主体的债务承担担保责任。

（3）项目公司欠缴税费。比如未及时缴纳土地出让金、耕地占用税、城镇土地使用税等。

相关建议

高度重视涉林涉草风险、规范办理项目用地手续

陆上风电、光伏涉林涉草、项目用地法律风险较为突出，如处理不当甚至可能构成非法占有耕地罪、滥发林木罪，从而承担刑事责任。为避免违法使用林地草地法律风险，建议：

一是将项目列入当地重大建设项目清单，促使地方政府在建设用地指标、涉林涉草审批等方面提供有利支持。

二是主动为地方政府征地工作提供协助，加快推进农（牧）民补偿协议签订，对于存在土地纠纷和补偿要求不合理的区域，可考虑及时调整征地范围。

三是如属于农光互补、林光互补等复合型项目，按规定抬高光伏组件高度，不改变原有土地性质；提前研究光伏阵列搭建模式、作物选种、光伏提水、气候微环境影响等问题，开展符合当地实际的农光互补、林光互补实施方式。

合理响应地方政府诉求、争取有利电价电能消纳

如地方政府提出额外诉求，上网电价和电能消纳不理想，将降低项目收益率，甚至存在审计风险。对此，我们建议：

一是考虑通过公益基金会捐赠等合规方式满足地方政府合理诉求。

二是如地方政府提出先入干股、后股权转让诉求，可考虑寻求金融机构为其融资，以便与我方股东同比例出资，降低未来股权受让审计风险。

三是满足地方政府合理诉求，尤其是重大项目政府要求配套建设产业园，应充分考虑其投资成本对项目收益率影响，在项目上网电价、保障收购小时数和新项目资源获取等方面争取支持。

妥善规避项目工期风险、把控送出工程建设进度

项目工期紧张，往往需要赶工以避免工期违约责任，但为赶工期，出现未批先建、边批边建情形，便存在较大违法施工风险。送出工程与电站建设进度不匹配，将影响电站如期并网发电。针对上述风险，我们建议：

一是倒排工期计划，加强与当地部门沟通协调，安排专人推进项目环评、水保、压覆矿、工程建设等手续办理。

二是项目开发协议中约定，如因不可抗力、行政审批延误、电网公司送出工程建设迟延等原因导致项目建设、并网迟延的，应免除相应责任。

三是加强与地方电网公司沟通和对接，提前明确送出工程投资建设主体。如由电网公司投资建设，协助其办理工程核准、前期手续、征地等工作，通过协议明确建设工期及逾期责任，跟踪施工进度，确保与电站主体工程建设进度匹配。如我方先行投资建设、电网公司后续回购，通过协议事先明确其回购责任、回购条件、估值方式，加强工程质量管理，确保条件成就、如期回购。

四是特定情况下，可考虑多家发电企业联合建设送出工程，或一家建设，多家共担投资、共享线路。

扎实做好并购项目尽调、妥善处理法律风险

投资并购陆上风电、光伏项目，针对项目自身法律风险，我们建议：

一是查清项目是否存在占用生态红线、永久基本农田等颠覆性障碍，项目环评、压覆矿、竣工验收、并网验收等手续办理是否存实质在障碍。根据风险大小，分别通过不予收购、列为消缺事项、扣留转让价款等方式予以规避。

二是核实电站投资主体、建设地点、实际装机容量是否与核准/备案文件相符。特别是对于投资主体、建设地点重大变更，应将手续变更完成作为股权收购的前提条件。

三是尽调项目是否纳入国家可再生能源基金补助项目清单，或纳入补助项目清单是否存在障碍，预判项目是否存在不能获取电价补贴的风险。根据风险大小，通过不予收购、将列入补助项目清单作为收购前提条件、保守计算补贴收益等方式予以规避。

规范开展公司股权交易、有效化解并购风险隐患

针对目标公司股权交易受限，及目标公司未依法招标、合同履行和债务风险，我们建议：

一是核实股权质押所担保主债权的真实性，要求原股东及时结算主债权本息，解除股权质押或查封。

二是规范履行国有股权转让程序，事先取得其他股东放弃优先购买权的书面同意。

三是核查原股东出资是否到位，如出资存在瑕疵，应在资产评估中充分考虑，并将原股东及时补足出资或对项目公司完成减资作为股权转让的前提条件。

四是对于未依法招标签订的合同，尽调工程是否已竣工验收、工程质量是否合格；对于未竣工验收、工程质量不合格的项目，应谨慎收购。查清项目公司所签EPC总承包合同、施工合同或设备买卖合同等主要合同是否存在履行风险，并制定应对措施。

五是核实原股东与项目公司之间关联交易、往来款及相互担保的合法性、正当性，要求原股东在股权转让前结算完毕，避免争议隐患。

六是对于项目公司欠缴的政府税费，在资产评估中充分考虑，要求转让方及时补交或者在股权转让款中扣留。