EL
MAL Y EL JUZGADOR (el pacto fáustico y la Corte Suprema)
Luego del dictado
del reciente fallo de la Corte, he tratado de reflexionar profundamente sobre
un doble problema que surge desde sus entrañas. En primer lugar, el problema
moral y ético que surge para los jueces frente a la aplicación de criterios de
benignidad a condenados por delitos de lesa humanidad; es decir, el tipo de
razonamiento y valoración legal que utilizaron en el caso. El segundo lugar, la
forma en la que se echó mano a argumentos falaces, de mala fe, como
consecuencia de lo primero. La apariencia de argumentos de racionalidad y
corrección, como artificio (ardid) que esconde la banalización de lo ocurrido a
partir del 24 de marzo de 1976.
El dilema moral
del juzgador ante el Mal radical, aparece siguiendo a Hannah Arendt, ante “la
dificultad de responder al Mal con medidas ordinarias que aplicamos a
criminales comunes”. Y como dice el
propio Nino (citado en el fallo que aquí comentamos, pero para justificar el
criterio contrario): “la mera aplicación del derecho penal ordinario es, tal
vez, esperar demasiado. Al estudiar el derecho penal aplicado a las violaciones
masivas de derechos humanos lo que vemos generalmente son amnistías o indultos,
un ominoso silencio…” (Juicio al Mal absoluto, Pág. 8). La aplicación de las
reglas comunes a hechos no comunes, implica un esfuerzo argumentativo que
intenta forzar la ética para la que se pensó lo extraordinario al castigar
crímenes de masa. Pues un supuesto hecho banal (la benignidad ante la senilidad
del genocida y su soltura ante la estupefacción de la víctima) está muchas veces aquello que constituye lo
siniestro.
Juzgar es más que
pensar, y las palabras que se elijan para justificar la valoración del
juzgamiento serán claves para racionalizar el lugar que ocupa el daño más grave
sobre lo humano que se haya probado. En términos de lo ocurrido en la ESMA o Auswitch el juicio es superior a la escala
normal de juzgamiento sobre hechos comunes. Hay insuficiencia de juicio y
capacidad reflexión en el uso de reglas (procesales) banales o simples, que
puedan conducir al ocultamiento del Mal, es decir, su repetición, venganza o
efecto de amnesia general.
Veámoslo
concretamente en el voto en mayoría de uno de los jueces: “… Que esta Corte no puede soslayar el dilema moral que plantea en el
juzgador la aplicación de un criterio de benignidad a condenados por delitos de
lesa humanidad. Se trata de un dilema que debe ser resuelto con la aplicación
de la Constitución y las leyes…”.
El juez
constitucional no es un mero burócrata aplicador de leyes, debe cotejar valores
y su guía ante estos casos –si dilema- es el reconocimiento de los derechos
humanos como valor constitucional universal. Esa es la ética que lo guía, la Constitución
en su art 75 inc. 22 guía al juez a resolver este dilema moral con los tratados
de derechos humanos en mano y que colocan a los delitos de lesa humanidad en un
lugar supremo, por encima de la valoración que supone la aplicación de reglas
del derecho común de derecho interno que favorecen a condenados por hechos
comunes en su ultractividad o retroactividad. La inclinación del juzgador a
aplicar criterios de benignidad a delitos aberrantes, resuelve el dilema por el
lado del perpetrador y se desliga de otros criterios de Cortes internacionales
de DDHH que previnieron en similares casos (véase por ej. Fallo Corte IDH “la
Masacre de Rochela”).
Entonces, la
confesión que el Juez hace de su dilema moral, y su inclinación por una
solución que no contempla la profundidad del horror pasado, sino la aplicación
de un criterio de benignidad común al Mal juzgado, evidencia un pacto Faustico.
Tres jueces de corte más alta de justicia de la Argentina han cedido su
inclinación moral a una suerte de Mefistófeles jurídico, quien ha comprado sus
almas a bajo precio ocultando el desgarro de lo humano en las víctimas y sus
descendientes. La falacia en la argumentación deviene de este pacto fáustico
con la protección legal de un sector social claro, y comprende en estirar
proposiciones normativas para adecuarlas a hechos (de excepción) que no fueron
contemplados por esas proposiciones. Esto es, ni más ni menos, que el uso
instrumental del derecho como regla, extensible para casos no contemplados.
El decisionismo
político para utilizar la regla normativa a
piacere, tal como Carl Schmitt y otros juristas del horror enseñaron
aparece aquí con toda vigencia. Esto es, en este pacto fáustico con el Mal, la
retórica del juzgador justifica la operación que le permite a genocidio alterar
la interpretación de leyes anteriores a su concepción como tal, es decir, que
por la correlación de fuerzas del momento ni siquiera previeron esa situación
como excepción. Así el fallo: “… y en
este caso las normas aplicables son concluyentes, máxime cuando se repara que
conforme al texto de la ley 24.390 la naturaleza o gravedad del delito no
constituyen condición de aplicabilidad de sus disposiciones… dicho de otro
modo: el legislador, único sujeto jurídico habilitado para hacerlo, no previó
un régimen diferenciado que excluyera la aplicación de los arts. 2° y 3° del
Código Penal a los delitos de lesa humanidad…”.
La mala fe de
esta interpretación está en un engaño, dijimos ardid de argumentación; pues
como consecuencia de las leyes de impunidad existentes para 1994 y aun en 2001,
el legislador que sanciona y deroga la 24.390 no podía prever por entonces una
realidad de los juicios de lesa humanidad como los que desde 2006 se llevan a
cabo en la Argentina. De allí que no podría inferir por entonces una excepción
como la que hoy construye la Corte, concediendo esa excepción del 2x1 pretorianamente. Contrariamente a lo que ella
misma argumenta, la Corte se convierte en legisladora de la excepción y otorga
benignidad en una operación semántica débil, transformando por fuerza de la
argumentación fáustica, al criminal de masas en un criminal común y corriente
frente a la ley. Esta es, en cierta forma, la banalización del Mal. Aquí el
juzgador oculta el Mal a través de retorica. El uso decisionista del derecho
tal como enseñaba Carl Schmitt, en tanto la política y el derecho es también la
guerra por otros medios.
El fallo en
mayoría dictado por la Corte, abre sobre el suelo Argentino una grieta
profunda. El mismo posee una cáscara de tecnicismos muy inteligentes, uso de
citas, dogmática, diría que es lógicamente impecable, aunque axiológicamente
débil. En la matriz de sus argumentos la ESMA configura un espacio que desborda
sus categorías pensantes, sigue siendo un vacío o un silencio que susurra tras
sus palabras. Desde una mirada de la filosofía del derecho, podríamos decir que
ha ganado la racionalidad instrumental del derecho sobre la poesía y el rostro
de lo humano. Como dice Martha Nussbaum citando a Walt Whitman (Justicia
poética, Pág. 115), algún día llegarán los jueces que “no juzgue como el juez,
sino como el sol alumbrando a una criatura indefensa”. Jueces cuyo imaginario
sea el de alumbrar, escuchar voces mudas, excluidas, y no encubrir el Mal con
imaginarios retóricos y tecnicistas.
La noche es la
catástrofe que asoma debajo de las palabras, y eso no se encubre fácilmente con
operaciones lingüísticas, pues se trata del susurro de los muertos y
desaparecidos que aun se escucha si uno es perceptivo con el aire de la
Historia. Incluso lo escuchan los verdugos sueltos o encerrados; en una de esas
lo escucharon estos jueces cuando redactaban el contrato fáustico de sus almas.
Julián Axat, (abogado, hijo querellante causa
“Cacha”).